هر گاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراهکننده تعزیر میشود.
آرای وحدت رویه ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی
رأی وحدت رویة شمارة ۷۷۰ ـ ۱۳۹۷/۴/۲۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مستنبط از مقررات ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعزیر، مجازاتی است که در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میشود و کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام مربوط به آن به موجب قانون تعیین میشود و در مادة ۱۱۵ این قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفیف مجازات را در کلیة جرائم تعزیری اعمال کند و در تبصر ۀ دوم آن «تعزیر منصوص شرعی» که نوع و مقدار آن همانند مجازاتهای حدی، غیر قابل تغییر میباشد از اطلاق ماده اخیرالذکر استثنا شده است بنابراین نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مقررات ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی را نسبت به محکومیت موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی ـ تعزیرات اعمال کرده است به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص گردید. این رأی در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازمالاتباع است.
الف: گزارش پرونده
بر اساس گزارش ۹۰۲۱/۱۰۵۷/۶۰۰ ـ ۱۳۹۶/۳/۱۶ واصله از حوزة قضایی استان گلستان، از شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور با استنباط متفاوت از مقررات ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ و تبصر ۀ ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آراء مختلف صادر گردیده که خلاصه جریان پروندههای هر یک از شعب مرقوم ذیلاً منعکس میشود:
الف ـ به حکایت پرونده کلاسه ۶۰۰۱۴۱ شعبة ششم دیوان عالی کشور، دو نفر به اتهام شرکت در آدمربایی، تهدید با چاقو و برقراری رابطه نامشروع غیر از زنا در شعبة اول دادگاه کیفری یک گلستان محاکمه و هر یک از آنان به موجب دادنامه ۲۱۱ ـ ۱۳۹۵/۷/۱۱ از حیث ارتکاب فعل نامشروع به استناد ماده ۶۷۳ قانون تعزیرات و مواد ۱۹، ۲۳ و ۲۷ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ با احتساب ایام بازداشت قبلی به تحمل ۹۹ ضربه شلاق محکوم و از اتهامات دیگر تبرئه شدهاند. با فرجامخواهی وکلای محکومان، پرونده در شعبه ششم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ۳۲ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۷ چنین رأی دادهاند:
«با توجه به محتویات پرونده، رسیدگی شعبة محترم اول دادگاه کیفری استان گلستان و احراز رابطه نامشروع متهمان (حمیدرضا … و رضا …) با فاطمه … اشکال اساسی از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ندارد و اعتراض آقایان وکلاء نامبردگان هم در این مورد مؤثر نیست لکن اولاً، شلاق تعزیری مورد حکم تعزیر منصوص شرعی است و با توجه به مقررات تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مشمول مقررات ماده ۲۷ این قانون نمیشود. ثانیاً، با توجه به سن متهمان و نداشتن سابقه محکومیت کیفری و اظهارات شاکیه در مورد دوستی خود با حمیدرضا … و رفتن با اختیار و علاقه خود به منزل نامبرده، محکومیت متهمان به اقامت دو ساله به عنوان تکمیل مجازات تعزیری بدون بررسی کامل آثار و تبعات آن و در صورت عدم کفایت کیفر تعزیری در تنبّه و بازدارندگی آنها توجیه مقبول ندارد نتیجتاً اعتراض وارد است و با استناد به بند ۲ قسمت ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری رأی فرجامخواسته کلاً نقض و جهت رسیدگی مجدد به همان شعبه محترم ارجاع میگردد.»
ب ـ به دلالت پرونده ۱۲۵۵ شعبه نهم دیوان عالی کشور، شخصی به اتهام رابطة نامشروع دون زنا طی دادنامه ۲۹۱ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۶ شعبه چهارم دادگاه کیفری استان گلستان، مستنداً به مقررات ماده ۴۳۷ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ به تحمل ۹۹ ضربه شلاق محکوم شده و تصریح کردهاند «… بز ۀ مذکور از جرائم منصوص شرعی است و به استناد تبصر ۀ ۲ مادة ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ایام بازداشت متهم برای کسر مجازات وی محاسبه نمیشود …» با اعتراض فرجامخواه پرونده در شعبه نهم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه ۱۱۱ ـ ۱۳۹۵/۵/۱۹ به شرح ذیل انشاء رأی شده است:
«با توجه به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن، نظر به اینکه شاکیه مدعی است که خودش اقدام به ارتباط تلفنی و غیره با مشتکی عنه نموده و اینکه کسر ننمودن ایام بازداشت قبلی منطبق با موازین قانونی نمیباشد بنابراین محکومیتهای فرجامخواه فاقد وجاهت قانونی بوده و به استناد بند ۴ از شق ب مادة ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامة فرجامخواسته در این خصوص نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض ارجاع میگردد.»
با توجه به مراتب مذکور در فوق نظر به اینکه شعبة ششم دیوان عالی کشور طی دادنامه ۳۲ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۷ با استناد به تبصر ۀ ۲ مادة ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی، محکومیت موضوع ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات را به عنوان تعزیر منصوص شرعی از شمول مقررات ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب خارج دانسته ولی شعبة نهم در نظیر مورد رأی شعبة چهارم دادگاه کیفری یک استان گلستان را به علت عدم احتساب ایام بازداشت قبلی نقض کرده است و با این ترتیب در موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متهافت صادر گردیده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری، طرح موضوع را برای صدور رأی وحدت رویه قضایی تقاضا دارد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری
ب: نظریة نمایندة دادستان کل کشور
«موضوع درخواست رأی وحدت رویه از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این پرونده آن است که شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور از ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ برداشتهای متفاوتی دارند. شعبه ششم دیوان عالی کشور معتقد است که تعزیر موضوع آن ماده، منصوص شرعی است در نتیجه بر اساس تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ایام بازداشت قبلی در خصوص موضوع ماده ۶۳۷ از میزان محکومیت موضوع آن ماده کسر نمیگردد ولیکن شعبه نهم دیوان عالی کشور با اعتقاد به اینکه تعزیر موضوع آن ماده تعزیر منصوص شرعی نیست، ایام بازداشت قبلی را بر اساس ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی قابل محاسبه میداند. به نظر میرسد استنباط هیأت قضایی شعبه نهم دیوان عالی کشور از قانون مبنی بر اینکه «تعزیر موضوع ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات، منصوص شرعی نیست در نتیجه ایام بازداشت قبلی از محکومیت مرتکب کسر خواهد شد» صائب است زیرا هر چند که تعزیر منصوص شرعی در قانون تعریف نشده است ولیکن فقها در کتب فقهی فرمودهاند: منظور از تعزیرات منصوص شرعی، آن قسم از تعزیرات است که نوع و میزان آن از سوی شارع مقدس معین باشد و حاکم شرع حق ندارد میزان آن را تغییر دهد و به همین جهت برخی از فقها فرمودهاند که تعزیرات منصوص شرعی «ظل الحدود» هستند یعنی همانگونه که حدود قابل تخفیف، تعلیق، تعویق صدور حکم و … نیستند. تعزیرات منصوص شرعی نیز اینگونه هستند بر همین اساس چون در ماده ۶۳۷ هرچند که نوع تعزیر معین شده است اما میزان آن به صلاحدید حاکم شرع گذاشته شده است زیرا قانونگذار از عبارت «… تا ۹۹ ضربه شلاق» استفاده کرده است بنابراین چون میزان تعزیر در این ماده تعیین نشده و به نظر حاکم شرع واگذار شده است تعزیر منصوص شرعی نیست و مانند سایر مجازاتهای تعزیری، ایام بازداشت قبلی بر اساس ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ از میزان محکومیت مرتکب کسر خواهد شد در نتیجه با نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور موافق هستم.»
ج: رأی وحدت رویة شمارة ۷۷۰ ـ ۱۳۹۷/۴/۲۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مستنبط از مقررات ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعزیر، مجازاتی است که در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میشود و کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام مربوط به آن به موجب قانون تعیین میشود و در مادة ۱۱۵ این قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفیف مجازات را در کلیة جرائم تعزیری اعمال کند و در تبصر ۀ دوم آن «تعزیر منصوص شرعی» که نوع و مقدار آن همانند مجازاتهای حدی، غیر قابل تغییر میباشد از اطلاق ماده اخیرالذکر استثنا شده است بنابراین نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مقررات ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی را نسبت به محکومیت موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی ـ تعزیرات اعمال کرده است به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص گردید. این رأی در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازمالاتباع است.
هیأت عمومی دیوان عالی کشور
نشست های قضایی ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی
آیا جرم موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) از جمله تعزیرات منصوص شرعی موضوع تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 هست یا خیر؟
نظر هیئت عالی
با توجه به رای وحدت رویه شماره 770-26/4/97 موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی از موارد منصوص شرعی محسوب نمی شود؛ لهذا نظریه اقلیت مورد تائید است.
نظر اکثریت
جرم موضوع ماده 637 مذکور جزء تعزیرات منصوص شرعی است؛ زیرا همچنانکه از لفظ «تعزیرات منصوص» بر می آید شامل مجازات هایی هستند که به نوع و میزان آن صراحتاً در نصوص شرعی (روایات) اشاره شده است، اما توسط فقها جزء حدود، طبقه بندی نشده اند؛ تعیین میزان مجازات در روایات می تواند با تعیین حداقل و حداکثر از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر غیر معین) یا تعیین عدد ثابتی از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر معین) باشد و هر دو نوع به جهت اینکه در نصوص (روایات) تصریح شده اند، جزء تعزیرات منصوص قرار می گیرند. از بین فقها، صاحب مسالک و صاحب جواهر، قرار گرفتن یک مرد و یک زن در زیر پوشش واحد را جزء منصوصات می دانند. شهید در این زمینه بیان می دارند اگر مرد و زن مجردی زیر یک پوشش یافت شوند بین 10 تا 99 ضربه به عنوان تعزیر تازیانه می خورند. صاحب جواهر در رابطه با تقبیل، مضاجعه، معانقه و استمتاعات بدون نزدیکی بیان می دارد که در این رابطه دو دسته روایت وارد گردیده که یک دسته قائل به اعمال صد تازیانه است و دسته دوم میزان مجازات را کمتر از حد دانسته اند؛ صاحب جواهر نظر اخیر را اشهر دانسته اند و بیان می دارند که تأمل در نصوص چنین اقتضا می کند که میزان تعزیر باید از حد کمتر بوده و حاکم مختار است و لذا میزان تعزیر را 99 ضربه می دانند. از فقهای معاصر، حضرت آیت اله صافی گلپایگانی با تعیین 99 ضربه تعزیر در مورد چنین مرد و زنی و حضرت آیت الله مکارم شیرازی با تعیین 99 ضربه شلاق برای مرتکبین تمتعات جنسی بدون آمیزش عملاً مصادیق ماده 637 را به عنوان تعزیر منصوص آورده اند. (به نقل از برهانی، محسن و مریم نادری فرد (1394)، «تعزیرات منصوص شرعی؛ مفهوم فقهی و مصادیق قانونی»، پژوهش حقوق کیفری، سال سوم، ش دهم، صص 89-112) اگرچه برخلاف فقهای ذکر شده، مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله، مجازات استمتاعات جنسی غیر نزدیکی را به طور مطلق تعزیر به نظر حاکم دانسته اند (که بنابراین با پذیرش تعریف ابتدایی از تعزیرات منصوص، این جرم به عقیده مرحوم امام، جزء تعزیرات منصوص قرار نمی گیرد) لیکن به نظر می رسد که قانونگذار در ماده 637 از نظر مرحوم امام خمینی تبعیت ننموده بلکه نظر به عقیده فقهای دیگری به شرح آنچه ذکر شد داشته است. مؤید این نظر آن است که چنانچه قانونگذار در این مورد از نظر حضرت امام تبعیت کرده بود باید مانند سایر مواد قانونی میزان تعزیر بیدالحاکم را کمتر از حداقل حدود یعنی حداکثر تا 74 ضربه شلاق قرار می داد و مجوزی برای افزایش مجازات تا 99 ضربه شلاق نبود و افزایش شلاق تا 99 ضربه بیانگر استناد به نصوص روایی در این مورد است. علاوه بر مطالب فوق، بررسی نظریات شورای نگهبان در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 نشان می دهد، تفسیر آن شورا از تعزیرات منصوص حتی از تعریف مذکور، وسیع تر بوده و به عقیده اعضای محترم شورای نگهبان هر جرمی که به لزوم تعزیر آن در نصوص روایی اشاره شده باشد، هر چند نوع و میزان تعزیر تعیین نشده باشد باز هم تعزیر منصوص است، چرا که صراحتاً در نظر رسمی اعلامی، روزه خواری را که هیچ میزان مقدری در روایات برای آن وجود ندارد نیز تعزیر منصوص شرعی دانسته اند. بدیهی است در صورت پذیرش تفسیر شورای نگهبان از تعزیرات منصوص شرعی، شمول آن نسبت به ماده 637 حتی با لحاظ نظر حضرت امام خمینی، بدیهی خواهد بود. لازم به ذکر است اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریات متعددی (از جمله 7/92/1303 – 3/7/92 و7/92/610 – 1/4/1392) تا قبل از سال 95 جرم موضوع ماده 637 را از مصادیق تعزیرات منصوص شرعی دانسته است.
نظر اقلیت
جرم موضوع ماده 637 مذکور جزء تعزیرات منصوص شرعی نیست. تعزیرات منصوص شرعی، تعزیراتی هستند که در نصوص روایی با قید نوع و میزان مجازات ذکر شده باشند؛ اعم از اینکه عدد ثابتی برای مجازات، تعیین یا بین حداقل وحداکثر باشد. در مورد جرم موضوع ماده 637، حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله،جلد دوم، صفحه 459، مسأله 16 بیان فرموده اندکه «در تقبیل و مضاجعه و معانقه و امثال این استمتاعات -غیراز زنا- تعزیر است و حد جاری نمی شود. همچنانکه مقدار تعزیر نیز مشخص نبوده بلکه بنابر اشبه بستگی به نظر حاکم دارد.» با این وصف، نه تنها میزان بلکه نوع تعزیر جرم مورد بحث در نصوص تعیین نشده و مطلقاً بیدالحاکم قرار داده شده و لذا جزء تعزیرات منصوص شرعی محسوب نمی شود؛ مضافاً اینکه چون در تعزیرات منصوص، محکوم از برخی تأسیسات ارفاقی مانند تعلیق محروم بوده، ایام بازداشت قبلی وی نیز محاسبه نمی شود به فرض شک، نتیجه اصل تفسیر به نفع متهم قوانین جزایی نیز خروج ماده 637 از دامنه تعزیرات منصوص شرعی است. شایان ذکر است اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه شماره 1693/95/7- 19/7/1395 همین نظر را اعلام نموده اند.
– آیا جرم رابط نامشروع (دون زنا) صرفاً جنبه حق اللهی دارد یا خیر؟
– آیا رسیدگی غیابی به جرم مذکور و موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 (تعزیرات) با التفات به ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 و تبصره 3 آن جایز است یا خیر؟
نظر هیئت عالی
نظریه اداره کل حقوقی به شماره 97/7/255- 98/5/28 به شرح زیر مورد تائید اعضاء هیات عالی است: برابر ماده 8 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، جرمی که دارای جنبه الهی است میتواند دو حیثیت داشته باشد؛ الف- حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی. ب- حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخص یا اشخاص معین. برابر ماده 406 قانون یاد شده، در تمام جرایم به استثنای جرایمی که فقط جنبه حقاللهی دارند، رسیدگی غیابی تجویز شده است. بنابراین در موارد ارتکاب جرایم موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) 1375 که به حقوق شخص یا اشخاص معین تجاوز شده باشد، رسیدگی غیابی جایز است و وقوع جرم در منظر عام یا داشتن شاکی خصوصی صرفاً از جهت شروع به تعقیب و تحقیق (ماده 102 قانون یاد شده) موثر است و وقوع عمل موضوع این ماده با عنف و اکراه و یا نسبت به اشخاص محجور از مصادیق مسلم وجود جنبه حقالناسی است. با این حال، تشخیص مصداق برعهده مرجع قضایی رسیدگیکننده است.
نظر اکثریت
یک نظر وجود دارد که چون قانون گذار در قانون مجازات اسلامی و آئین دادرسی کیفری ضابطه تشخیص حق اللهی و حق الناسی را نگفته و دوم اینکه در ذیل بخش تعزیرات ذکر شده و در بخش حدود که حق اللهی است ذکر نکرده در حالی که در مقام بیان بوده بنابراین رسیدگی به صورت غیابی بلامانع است. چون جنبه تعزیرات است. هم چنین با توجه به اینکه مجازات رابطه نامشروع شلاق تعزیری می باشد بنابراین باید آن را ذیل حق الناس ببینیم نه حد؛ چون در ذیل حدود ذکر نشده است.
نظر اقلیت
با توجه به اینکه ماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری گفته که جرم دارای جنبه الهی است و دارای دو حیثیت می باشد. بنابراین جرم رابطه نامشروع، جرمی حق اللهی می باشد و نمی توان این جرم را به صورت غیابی رسیدگی و رأی صادر کرد.
با توجه به مقررات مربوط به تخفیف مجازات به شرح مذکور در مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی اولاً چنانچه مجازات جرمی مانند منافی عفت موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) صرفاً شلاق باشد که به فرض از جمله جرایم تعزیری درجه 6 محسوب میشود، آیا دادگاه در مقام تخفیف میتواند بخشی از مجازات شلاق را به جزای نقدی تبدیل کند و نظر به بقای مابقی شلاق داشته باشد یا اینکه این دو قابل تفکیک است؟
ثانیاً چنانچه مجازات جرمی هم حبس و هم جزای نقدی باشد، آیا دادگاه در مقام تخفیف صرفاً میتواند یکی از آن دو مجازات را تخفیف دهد یا آنکه باز هم آن دو غیر قابل تفکیک است؟
نظر هیئت عالی
در صورت وجود جهات تخفیف هرگونه منع و تحدید محتاج نص است لذا نظریه ابرازی همکاران در حد این استنتاج تایید میگردد ضمناً باتوجه به نظریه اداره حقوقی به شماره 7/97/1404 مورخ 1397/9/26 که استحضاراً عیناً نقل میگردد:
1. از نظر قانونی تبدیل قسمتی از مجازات شلاق به جزای نقدی و تعیین قسمت دیگر شلاق بلامانع میباشد. لیکن، با توجه به صدر ماده 37 قانون مجازات اسلامی 1392 این امر باید به گونهای باشد که مساعد به حال متهم بوده و از نظر منطقی نیز باتوجه به آنکه نهاد تخفیف برای یاری به بازپذیری مناسبتر متهمی است که قابلیت سرزنش کمتری دارد، هماهنگ باشد. تشخیص این امر، حسب مورد، بر عهده مقام قضایی صادرکننده حکم میباشد.
2. تخفیف یکی از دو مجازات قانونی بلامانع است. لذا در صورتی که مجازات قانونی جرمی حبس و جزای نقدی و یا حبس و شلاق باشد، در مقام تخفیف میتوان تنها یکی از این کیفرها را با رعایت مقررات قانونی تقلیل داده و یا تبدیل کرد.
نظر اکثریت
با توجه به اینکه قانونگذار با وضع مواد 37 و 38 قانون مجازات اسلامی بر خلاف ماده 22 قانون سابق در مقام ضابطهمند کردن تخفیف مجازات و مصادیق آن اعم از تخفیف و تقلیل میباشد، لذا در فرض سؤال دادگاه نمیتواند قائل به تفکیک باشد و بخشی از مجازات را تبدیل به جزای نقدی کند. ضمن آنکه اصل بر عدم تفکیک مجازات است و هرجا قانونگذار نظر به تفکیک داشته باشد مانند مقررات مربوط به تعلیق اجرای تمام یا بخشی از مجازاتها صراحتاً این امر را ذکر مینماید و موضوع سؤال منصرف از این حالت است.
نظر ابرازی
با توجه به اینکه دادگاه در مقام تعیین اصل تخفیف دارای اختیار میباشد لذا در فرض دوم سؤال که دو مجازات قانونی برای جرم مشخص شده است دادگاه میتواند یکی را تخفیف دهد و دیگری را خیر.
1- چنان چه دادسرای ویژه روحانیت در اجرای تبصره 1 ماده 13 ( اصلاحی 84/09/02 ) آیین نامه دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت مصوب 1369 مقام معظم رهبری و الحاقات بعدی، رسیدگی به جرایم ارتکابی روحانی شامل ( رابطه نامشروع و خیانت در امانت ) را به دادسرای عمومی و انقلاب محول نماید آیا مرجع مذکور به رغم آن که رسیدگی به جرایم منافی عفت به استناد ماده 306 اصلاحی 94/3/24 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مستقیما ًدر دادگاه کیفری مربوطه به عمل می آید، مکلف به رسیدگی است؟ تکلیف مقام قضایی مربوطه چیست؟
2- در فرضی که دادسرای ویژه روحانیت، بزه ارتکابی روحانی دائر بر عمل منافی عفت را در اجرای تبصره مذکور، مستقیما ًبه دادگاه کیفری مربوطه ارسال نماید و جرم او ثابت و محرز گردد، علاوه بر اعمال مقررات ماده 637 قانون مجازات اسلامی آیا دادگاه کیفری مجاز به صدور حکم بر خلع لباس روحانی در اجرای بند پ ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا ماده 43 ( اصلاحی 2/9/84 ) آیین نامه مذکور می باشد یا خیر؟
نظر هیئت عالی
1- اختیار دادسرای ویژه روحانیت در واگذاری رسیدگی پرونده به سایر مراجع قضایی با توجه به قواعد عام صلاحیت قضایی است لهذا نظریه اکثریت در این بخش صحیح اعلام می شود.
2- « خلع لباس » از جمله مجازات های تکمیلی موضوع ماده 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نمی باشد، دادگاه کیفری مجاز به صدور حکم محکومیت مزبور نخواهد بود.
نظر اکثریت
1- هر چند وفق تبصره 1 ماده 13 آیین نامه دادسرا و دادگاه ویژه اختیار واگذاری رسیدگی به پرونده به سایر مراجع قضایی ذی ربط را دارند. لیکن واگذاری باید با رعایت مقررات و ضوابط صلاحیت ذاتی و محلی باشد مراد از ذی ربط همان مراجع قضایی ذی صلاح است . لذا با توجه به مراتب وقتی موضوع واگذار شد تابع قوانین حاکم بر دادسرای عمومی و انقلاب بوده و بر اساس ماده 306 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری دادسرا صلاحیت ذاتی رسیدگی به جرایم منافی عفت و رابطه نامشروع را ندارد و لذا پیرامون آن باید پرونده را به دادگاه کیفری 2 ارسال نموده و فقط به جرم خیانت در امانت رسیدگی نماید.
2- چنان چه پرونده به دادگاه کیفری 2 ارجاع شود دادگاه می تواند بر اساس بند پ ماده 23 قانون مجازات اسلامی 1392 از باب تکمیل مجازات مجرم روحانی را خلع لباس نماید.
نظر اقلیت
الف ) دادسرا نمی تواند مستقیما ً به دادگاه کیفری دو عدم صلاحیت صادر کند بلکه باید پرونده را به دادسرا و دادگاه ویژه اعاده تا آن مرجع به دادگاه کیفری دو واگذار نماید.
ب) کسوت روحانیت شغل نیست، لذا صرفا ًدادگاه ویژه حق خلع لباس از روحانی را دارد نه دادگاه کیفری دو.
آیا صرف خلوت کردن زن و مرد نا محرم در منزل و یا رستوران یا تماس تلفنی بین آنان یا قدم زدن و مسافرت رفتن با خودروی شخصی جرم محسوب میگردد؟
نظر هیئت عالی
اصولاً در رابطه نامشروع تحقق تقبیل یا مضاجعه و مانند آن لازم است و صرف خلوت کردن رابطه نامشروع تلقی نمی گردد، ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری موید این استنتاج می باشد.
نظر اتفاقی
نظر اول: چنانچه اقدامات مذکور به صورت نامشروع و به قصد التذاذ باشد، مشمول عنوان مجرمانه رابطه نامشروع موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی میگردد و عرف نیز چنین عملی را رابطه نامشروع میداند و نظریات مشورتی 979/7 – 02/ 03/ 62 و 2452/7 – 01/ 06/ 78 و 327/7- 18 /02/ 91 نیز موید این موضوع میباشند و تعمیم روابط نامشروع به روابط نامشروع فیزیکی با توجه به واژههای تقبیل و مضاجعه موجب زائد بودن عبارت «عمل منافی عفت» در ماده مذکور میگردد، لذا میبایست گفت روابط نامشروع منظور روابط نامشروع غیر فیزیکی و عمل منافی عفت به روابط نامشروع فیزیکی کمتر از زنا اطلاق میگردد.
نظر دوم: با توجه به تفسیر مضیق در قوانین کیفری و همچنین امر به بزه پوشی در امور منافی عفت باید اذعان داشت که اعمال مذکور چنانچه منتهی به رابطه فیزیکی غیر از زنا نشود، جرم نیست و واژه از قبیل در ماده 637 قانون مجازات اسلامی را میبایست با مثالهایی از همان قبیل بیان شده تفسیر نمود. نظرات مشورتی 3880/7 – 19/ 04/ 81 و 937/7 – 23/ 05/ 92 نیز موید این موضوع میباشد.
به طور مستند و مستدل بفرمایید چنانچه مرد و زن نامحرم از طریق تلفن با یکدیگر ارتباط نامشروع داشته باشند، آیا همسر مرد میتواند به عنوان شاکی علیه شوهر خود طرح دعوا نماید و آیا با گذشت شاکی دعوا متوقف میشود یا مرجع قضایی باید تحقیقات خود را ادامه دهد و تحقیق و تعقیب این اتهام در صلاحیت دادسرا میباشد یا مستقیماً باید در دادگاه مطرح شود؟
نظر هیئت عالی
به نظر میرسد اراده جدید قانونگذار در اصلاحی مورخ 94/3/24 به عنوان تبصره الحاقی به ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری جرائم مربوط به رابطه نامشروع را از قبیل تقبیل و مضاجعه دانسته که در مثالهای مرقوم ارتباط فیزیکی شرط است. نتیجتاً قطع نظر از اینکه مکالمات تلفنی از مصادیق رابطه نامشروع خارج میباشد موضوع شکایت مستقیماً باید در دادگاه مطرح گردد. بدیهی است همسر مرد حق شکایت دارد و با رضایت وی در موارد روابط نامشروع یا عمل منافی عفت تعقیب متوقف نمیشود.
نظر اکثریت
با توجه به اینکه همسر مرد از لحاظ معنوی متضرر شده است و با عنایت به اینکه شاکی خصوصی به هر فردی اطلاق میگردد که به هر نحوی از لحاظ مادی و معنوی متضرر گردیده، لذا همسر مرد میتواند شاکی تلقی گردد و باتوجه به اینکه اتهام مذکور از زمره جرائم قابل گذشت نمیباشد و در ماده 103و 104 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره نشده است، لذا دادگاه و دادسرا باید به تعقیب و تحقیق ادامه دهند هرچند صرفاً منافی عفت است، دو بخش میباشد که بخش اول ناظر بر روابط نامشروع و بخش دوم ناظر بر عمل منافی عفت است. آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی جرائم منافی عفت با توجه به اینکه در موارد موضوع این ماده (در خصوص روابط نامشروع) ارتباط فیزیکی بدنی شرط نیست اما در ماده 306 تعقیب با شکایت شاکی انجام میپذیرد و حسب ماده 637 قانون مجازات اسلامی تعریف مذکور در تبصره این ماده شامل جرائم جنسی حدی و نیز روابط نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه میباشد، بنابراین به لحاظ مثالهای یاد شده منظور از جرائم رابطه نامشروع تعزیری در ماده 306 قانون یاد شده تنها آن دسته از جرائمی است که در آنها رابطه جنسی فیزیکی شرط است و رسیدگی (انجام تحقیقات مقدماتی) به سایر جرائم در صلاحیت دادسرا است.
نظر اقلیت
با توجه به اینکه شاکی مستقیماً باید متضرر گردد در مورد اخیر زن نمیتواند شاکی باشد، زیرا در این مورد به صورت مستقیم متضرر نشده است در غیر این صورت پدر دختر برادر و عموی ایشان هم حق شکایت دارد که امری بعید به نظر میرسد و با توجه به اینکه رسیدگی به اتهام وفق ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری در محدوده شکایت شاکی است، لذا پس از گذشت موجبی برای تعقیب نمیباشد و باید قرار موقوفی تعقیب صادر گردد.
مرجع رسیدگی به روابط نامشروع در فضای مجازی کجاست ؟
نظر هیئت عالی
آنچه که به عنوان فلسفه طرح موضوع روابط نامشروع در دادگاه شده امر بزه پوشی و عدم اثبات آن است. از این حیث تفاوتی بین فضای کلاسیک و مجازی نیست. نتیجتاً نظر اکثریت صحیح می باشد.
نظر اکثریت
مرجع رسیدگی دادسرا می باشد اولاً با توجه به اینکه قانونگذار درماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اشعار می دارد که به جرائم منافی عفت به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می شود و درتبصره نیز تصریح نموده که منظور از جرائم منافی عفت در این قانون جرایم جنسی حدی، همچنین جرایم رابطه نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه است و لذا منظور قانون گذار روابط نامشروع فیزیکی بوده و در مقام شک نیز با توجه به اینکه اصل در رسیدگی دو مرحه ای می باشد لذا مرجع صالح دادسرا می باشد .
نظر اقلیت
مرجع رسیدگی دادگاه می باشد .
استدلال گروه دوم :
اولاٌ با عنایت به اینکه درآموزه های دینی جهت جلوگیری از اشاعه فساد و فحشا تاکید زیادی بر کتمان جرایم جنسی شده، قانونگذار نیز درصدد این بوده که دایره اطلاع افراد جامعه حتی ضابطان دادگستری و بالاتر مقامات دادسرا را کمتر نماید تا ازتوالی فاسد آن جلوگیری شود و درمقام مضیق کردن دایره افراد مطلع از این جرایم چه تفاوتی بین جرم فیزیکی و مجازی می باشد و هردو سبب اشاعه فحشا خواهد بود لذا درماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تصریح نموده که به جرائم منافی عفت به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی میشود و در تبصره نیز تصریح نموده که منظور از جرائم منافی عفت دراین قانون جرائم جنسی حدی ، همچنین جرایم رابطه نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه است و در تبصره، نه تنها درمقام خارج کردن دادگاه از رسیدگی به جرائم روابط نامشروع مجازی نبوده است بلکه با توجه به اختلاف نظر درمورد اینکه آیامنظور از جرایم منافی عفت جرائم جنسی حدی است یا روابط نامشروع تعزیری از قبیل تقبیل و مضاجعه را هم شامل می شود. جهت جلوگیری از تفاسیر مختلف و اختلاف نظر قضات دادگاه و دادسرا و جلوگیری از رویه های مختلف و ایجاد نظم واحد، تصریح نموده که منظور از جرائم منافی عفت که باید به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی شود، علاوه بر جرائم جنسی حدی، روابط نامشروع تعزیری از قبیل تقبیل و مضاجعه را نیز شامل میشود.
ثانیاً در خصوص اینکه روابط نامشروع آیا شامل روابط نامشروع فضای مجازی هم می شود یا با توجه به تمثیل ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 «کتاب پنجم تعزیرات » فقط شامل جرائم روابط نامشروع فیزیکی از قبیل تقبیل و مضاجعه می باشد اختلاف نظر است و مرجعی می تواند در این خصوص اظهار نظر نمایدکه صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را داشته باشد و به تصریح قانونگذار مقام رسیدگی به روابط نامشروع به طور کلی دادگاه است.
ثالثاً قانونگذار درماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394 تصریح نموده که تحقیق در جرایم منافی عفت توسط مقام قضایی انجام می شود و این درحالی است که درماده 98 قانون اخیرالذکر به بازپرس اجازه ارجاع داده که بخشی ازتحقیقات لازم برای کشف جرم را به ضابطان دادگستری ارجاع کند و قائلین به صلاحیت دادسرا یا باید ا جازه ارجاع تحقیقات در جرائم روابط نامشروع مجازی به ضابطان دادگستری را به بازپرس بدهند که این برخلاف تصریح ذیل ماد 102 است یا اینکه قائل به عدم جواز ارجاع به ضابطان دادگستری باشند که دراین صورت خلاف تصریح ماده 98 خواهد بود لذا هدف قانونگذار این بوده که علاوه برجرائم جنسی حدی، روابط نامشروع تعزیری نیز باید به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی شود.